חלוקת דיבידנד נוסח ביהמ"ש העליון: הדירקטורים לא צריכים להגדיל ראש

חלוקת דיבידנד הפכה לאחת הסוגיות הטעונות במשפט התאגידי – מתי ובאילו תנאים יכול הדירקטוריון לחלק, ומתי יתערב בית המשפט בשיקולי החלוקה?

שני שופטי המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בת"א לשעבר, רות רונן וחאלד כבוב הציגו גישות שונות במחלוקת שנפרשה על פני עשור. ב־2013 פסלה רונן חלוקה של אי.די.בי פיתוח וכבוב אישר ב־2021 חלוקה של דסק"ש.

המחלוקת העקרונית בין השופטים היא האם על הדירקטורים לדבוק ב"מבחן הרווח" כתנאי מרכזי לחלוקה, או שחובה עליהם "להגדיל ראש" ולבחון את תום הלב של הדירקטורים בעת ההחלטה.

לימים, עלו השניים, רונן וכבוב, לעליון. בשבוע שעבר אימץ בית המשפט העליון את עמדת כבוב בערעור שהוגש על פסק הדין שלו. על פסק דינה של רונן לא הוגש ערעור, אבל שופטי העליון, יצחק עמית, דוד מינץ ויעל וילנר, מתייחסים בעקיפין גם לפסק דינה.

חלוקת דיבידנד צריכה לעמוד ב"מבחן הרווח" שכולל שני פרמטרים: הרווחים בעבר ויכולת הפירעון העתידית. במועד ההחלטה על החלוקה בנובמבר 2011, עמדה החברה, אי.די.בי פיתוח, שהייתה באותה עת בשליטת נוחי דנקנר, במבחן הכפול. אלא שמיד לאחר מכן קרסו מניות קרדיט סוויס שהחזיקה כור, חברה־נכדה של פיתוח, והסבו לכור הפסד של 3.1 מיליארד שקל. האם היה על הדירקטורים לסרב לחלוקת הדיבידנד בסכום של 64 מיליון שקל כיוון שהיה עליהם להבין שבדו"ח הקרוב (של הרבעון הרביעי 2011), שבועיים לאחר ההחלטה, החברה כבר לא תעמוד במבחן?

רונן אימצה את גישת הראש הגדול וקבעה שמדובר ב"חלוקה אסורה" בגלל התעלמות הדירקטורים ממידע עדכני על הגירעון שהחברה תיקלע אליו בהמשך. את החלטתה השעינה על "זעקת ההגינות" והעדר "תום לב".

השופטת רונן הקפידה לציין שרק במקרים חריגים מאוד ניתן יהיה לפסול חלוקה שעומדת ב"מבחן הרווח" אבל המסר לדירקטורים היה: גם אם תנהגו לפי החוק, אתם צפויים לסנקציות אם לא תשכילו לשלב בהחלטותיכם מידע רלבנטי על מפולת מתקרבת.

השופט חאלד כבוב אישר חלוקת דיבידנד בהיקף של כ־100 מיליון שקל שביצעה דסק"ש ב־2019, שגם היא הייתה חלק מקבוצת אי.די.בי באותה העת. את התביעה הנגזרת הגיש אמיר ברוט שהסתמך על פסק דינה של רונן.

כבוב מסכים עם רונן שהדירקטוריון נדרש להתחשב בשינוי נסיבות שאירע לאחר הדו"חות, במיוחד לסכנות חדלות פירעון שמתדפקות על השער. אבל זאת, רק כשמדובר ב"אירוע מהותי", "אפשרות ממשית", "ברמה גבוהה מאוד של סבירות" שיש בהם כדי להשפיע על מצבה החשבונאי של החברה. בפועל, כבוב צמצם לאפס את החריג שפתחה רונן, שכן האירועים שמסכנים את יכולת הפירעון של החברה ממילא אוסרים את החלוקה. "מבחן הרווח היה ונותר מבחן המבוסס על יתרת עודפים או עודפים שנצברו בשנתיים האחרונות", כתב.

"מבחן הרווח", נכתב בפסק הדין של העליון, "הנמדד לפי כללי חשבונאות מקובלים, הוא מבחן בעל אופי טכני, ודאי, שאינו מצריך הפעלת שיקול דעת מצד הדירקטוריון, וכל כולו מתייחס לנתון מספרי מדויק לפי האמור בדו"חות הכספיים האחרונים של החברה". כאמור, העליון דחה בשבוע שעבר את הערעור וקיבל את עמדת כבוב בעניין דסק"ש. בעקיפין הוא שולל את עמדת רונן שכורכת את תום הלב במבחן הרווח: "העתקת החובות המסתופפות תחת חובת האמונים לתוככי מבחן הרווח, היא בבחינת סטנדרטיזציה של מבחן הרווח, והפיכתו מ"כלל" טכני ומדויק ל"סטנדרט" גמיש המצריך הפעלת שיקול דעת מהותי. מכך יש להישמר", כותב השופט עמית.

ועדיין, עמדתה של רונן מקבלת את הכבוד והמשקל הראויים, כאשר השופט מונה שלושה נדבכים שחולשים על החלטת הדירקטוריון לחלק דיבידנד: מבחן הרווח הטכני, מבחן יכולת הפירעון, שהוא מבחן כלכלי צופה פני עתיד, ומעליהם פרוש המבחן השלישי – "חובת הזהירות וחובת האמונים" שחלה על כל פעולה וכל החלטה כולל חלוקת דיבידנד. החידוד הוא בכך שהדירקטורים מנועים "מלערבב" שיקולים. אם החברה עומדת במבחן הרווח יש להתיר חלוקה, ואם היא עומדת בפני קריסה כמובן שאין להתיר, אבל את המשבר הזה יש לקבוע כנתון משברי נפרד ועצמאי ולא כספקולציה בשולי מבחן הרווח. הבעיה בהחלטת רונן היא הזמנה סיטונאית של נושים ותובעים נגזרים לבלום חלוקת דיבידנד גם במצבים לא מוגדרים של שינוי נסיבות, שלא בהכרח מדרדרים את החברה לפגיעה ביכולת הפירעון שלה.

לדיבידנד משמעות משקית רחבה, מעבר לסוכריות המחולקות לבעלי המניות. הוא מתמרץ משקיעים, קרנות וגופים מוסדיים להיכנס לבורסה. בנוסף, חלוקת דיבידנד היא דרך של החברה לאותת לשוק שהתגברה על קשיים, להגביר את סחירות המניה ולהפוך אותה לאטרקטיבית יותר. והיא גם נושקת לשאלות של שיקול דעת עסקי וחופש פעולה של חברות.

מצד שני, הדיבידנד הוא מוקד מתמיד למתח בין בעלי המניות לנושי החברה. בעוד המשקיעים מברכים על הכסף שעובר מקופת החברה לכיסם, הנושים מודאגים מריקון כיסי החברה, שמהם הם אמורים להיפרע בבוא היום.

את מגיש התביעה הנגזרת אמיר ברוט ייצגו עוה"ד עידן איידן, דוד תירוש וחן פלג. את דולפין השקעות בעלת השליטה בדסק"ש ייצגו עוה"ד דוד חמו וקשת לבל ממשרד פירון. את דסק"ש ייצגו עוה"ד אלקס הרטמן, נועם זמיר, ומאיה גנור ממשרד ש. הורוביץ. את אדוארדו אלשטיין והדירקטורים ייצגו עוה"ד פנחס רובין, כפיר ידגר, שירין גבאי־מנצור וענבל רונאל ממשרד גורניצקי.