התרחיש המאיים של בית המשפט העליון בארה״ב עלול להגיע אלינו

השתלטות עוינת: האם ביהמ"ש העליון ילך בדרכו החשוכה של מקבילו האמריקאי?

יש לא מעט דמיון בין בתי המשפט העליונים בארה"ב ובישראל: איחור ניכר במינוי נשים ומיעוטים, תלונות פוליטיקאים על אקטיביזם, שחיקה באמון הציבור, מתח בין שמרנים לליברלים ואפילו הדלפת פסק דין חשוב. סדרה חדשה של "שואוטיים" - "מבוי סתום: איך אמריקה עיצבה את בית המשפט" - פורשת בארבעה פרקים את סיפורו של בית המשפט העליון האמריקאי, והסיפור הזה מאפשר הצצה לתרחישים דומים גם אצלנו. החשוב שבהם הוא השתלטות השמרנים הרפובליקנים והבסת הליברלים הדמוקרטים, הישג שרשום בעיקר על שמו של הנשיא לשעבר, ואולי גם העתידי, דונלד טראמפ.

ה"הישג" הזה רשם כבר את פסק הדין הריאקציונרי "דובס", שביטל את ההגנה החוקתית על הפלות והפקיד, שמא הפקיר, את הנשים הנזקקות לחסדי החקיקה במדינות השונות. והוא התאפשר בזכות שלושת מינויי טראמפ: ניל גורסץ', ברט קוואנו ואמי קוני בארט. השלישייה הצטרפה לסמואל אליטו וקלארנס תומס, ונטרלה את נטייתו המרסנת של הנשיא ג'ון רוברטס, גם הוא מינוי רפובליקני (של ג'ורג' בוש), שמכהן עד היום. החלוקה כעת היא שישה רפובליקנים מול שלושה דמוקרטים, ומתוכם רוב מוצק לשמרנים הנוקשים על גבול החשוכים, ובשפתנו – המבצר נפל, והשאלה היא אם גם אנחנו בדרך לנפילה דומה.

מינויים של טראמפ: רפובליקנים שפסקו באופן ליברלי הוחלפו בשמרנים קיצוניים

כדי להבין את התהליך בארה"ב, חשוב לאפיין שני עידנים בבית המשפט שקדמו למהפך שחולל טראמפ. הראשון הוא עידן ארל וורן, נשיא העליון בין השנים 1953 ל־1969. בדומה לבית המשפט של אהרן ברק אצלנו, מזוהה עידן זה בפסיקות לטובת זכויות אדם ואזרח. הבולטות שבהן הן ביטול ההפרדה הגזעית בבתי הספר ("בראון נגד מועצת החינוך של טופיקה"), אפליה מתקנת, חיזוק זכויות ההצבעה של שחורים ומיעוטים, חיזוק ההפרדה בין דת ומדינה, חיזוק זכויות חשודים במשפט הפלילי (פסק דין "מירנדה") וחיזוק הזכות לפרטיות בפסק דין "גריסוולד", שהניח את התשתית ל"רו נגד וייד" ב־1973 שעיגן את זכות האישה על גופה כזכות פדרלית וחוקתית, שבוטלה בידי הטראמפיסטים ב"דובס".

בסמוך לפרישת וורן, נבחר ניקסון לנשיא ארה"ב. דבריו על וורן ובית המשפט שלו מהדהדים את הביקורות אצלנו על בית המשפט של אהרן ברק. "חלק מהשופטים שלנו הרחיקו לכת ונטלו לעצמם סמכות לא להם כדי להכניס את הרעיונות שלהם לפסיקות בית המשפט", אמר ניקסון, שמינה את וורן ברגר לנשיא העליון. אבל לענייננו חשובים שני הנשיאים שבאו אחריו – ויליאם רנקוויסט, מינוי של הנשיא רייגן, שכיהן עד 2005, ורוברטס שכאמור עדיין מכהן.

מאז 1969, גם הנשיא וגם הרוב הם מינויים רפובליקנים. אבל היה מדובר בשופטים שידעו לעבור מדי פעם לצד הליברלי ו"לאכזב" את הימין השמרני הקיצוני. שלושת הבולטים שבהם היו סנדרה די אוקונור (האישה הראשונה שמונתה לעליון), דייוויד סוטר, ובמיוחד אנתוני קנדי, שופט שמחויבותו לחירות האדם גברה לעתים על מחויבותו למינוי המפלגתי. פסק הדין הבולט שהכריע קנדי, בהצטרפותו לליברלים, הוא "אוברגפל", שהכיר בזכויות הלהט"בים להינשא.

הממשל הטראמפיסטי נשבע שלא לחזור יותר על מינויים "בוגדניים" כאלה. ואכן, את הזדמנויות המינוי שנפלו לידיו ניצל טראמפ למינויי ימין שמרני קיצוני כגורסץ', קוואנו וקוני בארט. "את קוני בארט אני שומר להחלפת רות ביידר־גינזברג", הצהיר בזמנו. ביידר־גינזברג, מהשופטות הליברליות הבולטות, סירבה לפרוש בתקופת אובמה, למרות גילה ומצבה הבריאותי המעורער. בכך מנעה מהממשל הדמוקרטי למנות שופט. היא נפטרה בתקופת טראמפ, ואפשרה לו לממש את הבטחתו ולמנות את בארט, מינוי שהבטיח את פסק דין דובס ואת נפילת המבצר.

ממלכתיות החוצה: מדיניות המינויים של טראמפ מוטטה את האמון במוסד השיפוטי

הנשיא רנקוויסט הוגדר כ"בעל יושרה מוסדית", כנשיא שהנהיג את בית המשפט למתינות, לפשרות, כמי שידע לכבד את המערכת הפוליטית ולשמר את הלגיטימציה של בית המשפט. מלבד שופטים שמרנים שחצו מדי פעם את הקו והצטרפו לליברלים, נשמרו בו יחסי חברות חמים, כמו זו שנרקמה בין שני הבולטים בשני צדי המתרס – ביידר־גינזברג הליברלית ואנטונין סקאליה השמרן. כשסקאליה נפטר, סיפרה ביידר־גינזברג: "שאלו אותו איך אנחנו יכולים להיות חברים, בהתחשב בחילוקי הדעות העמוקים בינינו. והוא ענה: אני תוקף רעיונות ולא אנשים. יש אנשים טובים מאוד שיש להם רעיונות רעים מאוד".

הנשיא רוברטס ביקש להמשיך את הקו הזה עד שהוכרע על ידי שלושת המינויים של טראמפ. הימין הקיצוני בארה"ב מתעב את פסיקת הזכויות של וורן, ולא פחות את הממלכתיות הפשרנית של רנקוויסט או רוברטס. בחירת טראמפ נזקפה במידה רבה להבטחתו לשנות את פניו של בית המשפט העליון ברוח ערכי הימין הקיצוני שהותוו בידי ה"מורשת הריטג' פאונדיישן" ו"האגודה הפדרליסטית", המקבילות ל"קהלת" שלנו. את ההבטחה הזו הוא הצליח להגשים, גם במחיר הקרסת אמון הציבור הרחב במוסד השיפוטי העליון.

אותה אסטרטגיה: העליון בישראל ובארה"ב נצלבים על שאלת האקטיביזם

בהשוואה לישראל, חשוב להקדים ולדבר קצת על ההבדלים. המינויים בארה"ב הם לכל החיים, וזה מאפשר את "תאונת" ביידר־גינזברג, שסירבה לפרוש בתקופת אובמה ועלתה לדמוקרטים במחיר הכבד של מינוי בארט. הבדל מהותי נוסף הוא דרך בחירת השופטים. בארה"ב המינוי הוא אקט פוליטי מובהק, שכפוף למשטר הדו־מפלגתי. אבל תחת פיקוח ושימוע - הנשיא ממליץ והסנאט מאשר או פוסל, למשל את רוברט בורק החשוך, מתעב השחורים והנשים. והיו מקרים שהרוב הרפובליקני בסנאט, בהנהגת מיץ' מקונל, השמרן הקיצוני החשוך, הפעיל סטנדרט פוליטי כפול: מצד אחד הוא פסל את מינויו של מריק גרלנד, כיום התובע הכללי בממשל ביידן, בטענה שמבקש המינוי, הנשיא ברק אובמה, נמצא בשנה האחרונה לכהונתו ולא יאה "לחטוף" מינוי בסיום כהונה; ומצד שני, אותו מקונל ואותו הרוב אישרו את מינויה של בארט בידי טראמפ כחודש בלבד לפני סיום כהונתו. פוליטיקה במירעה השפל ביותר.

התכנים משתנים לפי הנסיבות החברתיות בשתי הדמוקרטיות. בארה"ב ממוקדים סביב הפלות, החזקת נשק, זכויות להט"ב, וגם פיקוח פדרלי על שיטות ההצבעה במדינות שנוטות להקשות את הנגישות לקלפי של שחורים ומיעוטים. ויש נושאים המשותפים לנו ולהם: זכויות זרים ומיעוטים, דת־מדינה. לאמריקאים יש חוקה חזקה, אבל כמו אצלנו ניטשים קרבות פרשנות. את האמריקאים מעסיקה השאלה עד כמה ניתן לגזור מהזכות לפרטיות את הזכות להפלה; אצלנו שואלים עד כמה ניתן לגזור מכבוד האדם את הזכות לשוויון.

אבל למרות הניואנסים, חשוב הדמיון האסטרטגי הגדול שמשליך את שני העליונים לאותה יורה רותחת: בארה"ב ובישראל בתי המשפט הם יעדים להשתלטות פוליטית ואידאולוגית. שניהם נצלבים על שאלת האקטיביזם, עד כמה יכולים שופטים להגביל את השלטון. בארה"ב המתח הוא בין הסמכות הפדרלית אל מול ריבונות המדינות השונות. אצלנו זו דילמת המשילות. מבט־העל מתכנס למתח בין שמרנים־רפובליקנים לבין ליברלים־דמוקרטים.

לא מבשר טובות: ביהמ"ש הישראלי עדיין לא נכבש בידי קיצוניים, אך הכיוון מטריד

בית המשפט העליון האמריקאי "נכבש" לעת הזו בידי השמרנים הקיצוניים. בית המשפט העליון הישראלי עדיין לא שם, אבל הכיוון מטריד. כעת מתקיים כאן סוג של איזון בין ליברלים ושמרנים. שני המינויים הפנויים - מחליפים לנשיאה אסתר חיות ולשופטת ענת ברון שפרשו לפני תשעה חודשים - והמקום הנוסף שיתפנה לאחר פרישת מ"מ הנשיא עוזי פוגלמן באוקטובר 2024, יובילו למינוי שלושה שופטים חדשים. לזהותם תהיה השפעה מכרעת על צביונו של בית המשפט. כמו שהיתה לשלישייה האולטרה ימנית שטראמפ מינה.

גם נתניהו וגם טראמפ, שני נאשמים בפלילים, רוצים לסלק את בתי המשפט מכל התערבות בשלטון, בחברה, וגם בצרותיהם האישיות. המטרה בארה"ב היא להגן על ערכי הימין השמרני והדתי, על קדושת המשפחה וקדושת החיים - שם הקוד לאיסור על ההפלות. וכמובן, החזרת אלוהים לחיינו – שם קוד לביטול הפרדת דת ומדינה והחזרת תפילות ולימודי קודש לבתי הספר.

הערכים שקואליציית נתניהו, הכהניסטים והחרדים מבקשת להשליט כאן הם דומים – העליונות הלאומנית וההלכתית. יש לקוות, וגם לפעול לכך שהצלחת טראמפ לא תשוחזר בישראל. שהמבצר שנפל שם לא ייתן השראה להפלת המבצר המתנודד שלנו.