היועמ"שית לבג"ץ: לפסול את ביטול עילת הסבירות

"לראשונה בתולדות מדינת ישראל, נשללה סמכותו של בג"ץ לדון ולהושיט סעד במקרים שבהם הוא רואה לנכון בהתאם לשיקול דעתו השיפוטי העצמאי – וזאת דווקא בהקשר רגיש וחיוני עד מאין כמותו, על פעולותיהם של העומדים בראש הרשות המבצעת". כך כתבה היועצת המשפטית לממשלה, גלי בהרב-מיארה, בתשובה שהגישה לבג"ץ היום (א') במסגרת העתירות נגד ביטול עילת הסבירות. בהרב-מיארה טוענת שעל בית המשפט העליון לבטל את התיקון לחוק שאושר בכנסת.

"התיקון נועל את שערי בתי המשפט בפני כל אדם או קבוצה, שנפגעו מכך שהממשלה או מי משריה פעלו מולם בחוסר סבירות קיצוני, בכל הקשר שהוא", נכתב בתשובה. "בכך נלקח מהציבור אמצעי חשוב ביותר להתגונן מפני הפעלת כח שלטוני בשרירות ושלא לטובת הציבור".

היוע"משית הוסיפה כי: "בשל פגיעתו הקשה של התיקון בציבור והשלכותיו החמורות על הפרדת הרשויות, שלטון החוק וזכויות הפרט, מדובר במצב חריג שבחריגים שבו התיקון פוגע פגיעה אנושה ביסודות המשטר הדמוקרטי. על כן בהתאם לאמות המידה שהותוו בפסיקה סבורה היועצת המשפטית לממשלה כי אין מנוס מלהכריז על בטלותו".

בתשובה שהוגשה על ידי מנהל מחלקת הבג"צים במשרד המשפטים, עו״ד ענר הלמן, וכן על ידי עוה״ד נטע אורן, יונתן ברמן ושרון אבירם ממחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה, כותבת היועמ"שית כי: "תיקון מספר 3 לחוק יסוד: השפיטה, המגביל את סמכותו של העליון לתת סעד למען הצדק, פוגע בשלושה היבטים שונים של עקרון הפרדת הרשויות, אשר מחייב מצידו קיומם של 'איזונים ובלמים' חוקתיים בין שלוש רשויות השלטון".

"עקרון זה", הוסיפה היועמ"שית, "הוא בסיס בלעדיו אין לשמירת אופיה של ישראל כמדינה דמוקרטית, ועל כן הפגיעה בכל אחד משלושת ההיבטים היא קשה". הפגיעה המשולשת בבג"ץ, נטען, נובעת מהאיסור 'לדון' בסוגיות הנוגעות לסבירות הפעלת שלטונית; האיסור לתת 'צו' בשל הפרת חובת הסבירות על ידי הממשלה או מי משריה; והאיסורים לדון ולתת צווים בשל הפרת חובת הסבירות גם לגבי הממשלה, העומד בראשה ושריה העומדים בראש הרשות המבצעת.

"עלית הסבירות כפי שהתפתחה בפסיקה של בית המשפט העליון בעשרות השנים האחרונות", נכתב, "מהווה אבן יסוד לשמירת שלטון החוק בהיותה מחייבת את הממשלה וחבריה לתת בהחלטותיהם את המשקל הראוי למאפיינים הדמוקרטיים של מדינת ישראל ולשיקולים הקשורים בכך: שלטון החוק, טוהר במידות, והמנהל התקין, ולהעדיפם על פני שיקולים אחרים, ובפרט שיקולים פוליטיים צרים".

"עילת הסבירות", טוענת היועמ"שית, "משמשת להגנה על עצמאות שיקול הדעת של בעלי התפקידים הבכירים בשירות המדינה, בפרט אלו הממלאים תפקידים של שומרי הסף, על ידי כך שהיא מונעת מינויים והליכי הדחה לא תקינים; מגנה על טוהר הבחירות; ומבטיחה כי הממשלה וחבריה יפעלו כנאמני הציבור כולו".

"במישור המעשי ובאופן מיידי – הפועל היוצא של התיקון, באופן הגורף והכוללני שבו נוסח, הוא ביטול הביקורת השיפוטית האפקטיבית על תחומים רבים ומשמעותיים של פעולת הרשות המבצעת, ויצירת 'חורים שחורים נורמטיביים'", נכתב בנוסף. "אלה נושאים השלכות דרמטיות על אופן הפעלת שיקול הדעת של הממשלה ושריה".

היועמ"שית הציגה מספר דוגמאות, אחת המרכזיות היא המינויים הפוליטיים. "ביטול הביקורת האפקטיבית על תחום המינויים הבכירים. עילת הסבירות היא העוגן הנורמטיבי שעליו התבססה הפסיקה, כדי לוודא שמינויים לתפקידים בכירים בשירות המדינה יעשו על בסיס אמות מידה של כשיורים והתאמה לתפקיד, ולא ממניעים של זיקה פוליטית או שיקולים בלתי עניינים.

"תפקיד נוסף של עילת הסבירות הוא בהיבט טוהר המידות במינויים", נכתב. "הביטול עלול להביא לפריצת גבולות בכל הנוגע למינויים פוליטיים ולמינויים הלוקים בהיבטי טוהר המידות – וכפועל יוצא לפגעה בתפקוד התקין של השירות הציבורי ובאמון בו".

על פי היועמ"שית ביטול עילת הסבירות יעבוד גם בכיוון השני. "בהעדר ביקרות שיפוטית בעילת הסבירות, תוסר מגבלה מרכזית על יכולתם של הממשלה ושריה לסיים את כהונתם של בעלי תפקידים בכירים, לשנות את דרכי מינויים ואת הגדרת תפקידם או לצמצם את סמכויותיהם. זאת גם כאשר מדובר בבעלי תפקידים הממלאים פונקציות של שמירת סף. הדבר יוביל בתורו לפגיעה קשה בעצמאותם וביכולתם של בעלי תפקידים בכירים בשירות הציבורי (לרבות שומרי סף ובעלי סמכויות אכיפה ואסדרה) לבצע את תפקידם כנדרש. עצם הפוטנציאל לנהוג באופן האמור עלול לגרום אפקט מצנן, שיפגע במקצועיות ובעצמאות של בעלי התפקידים ושומרי הסף".

היועמ"שית התכתבה בתשובה גם עם הטענה שללא עילת הסבירות, בתי המשפט ימצאו עילה אחרת להתערבות בהחלטות הממשלה. "גם אם נניח כי בתי המשפט ישכילו לפתח במרוצת הזמן עילות ביקרות שיפוטיות אחרות, שאינן עילת הסבירות (ושאף הן לא תהיה חסינות מביטולן בחקיקה עתידית), הרי שמדובר בתהליך התפתחות ממושך, המתרחש עקב בצד אגודל, בהתאם למקרים קונקרטיים אשר יגיעו לפתחו של בית המשפט".