הצעת פשרה לרפורמה החקיקתית: המנצח לא לוקח הכל

במקביל למאבקם העיקש כנגד בליץ ההפיכה המשטרית של לוין, על הליברלים להכיר בעובדה שיש ביקורת שמרנית לגיטימית על מערכת המשפט וכי הציבור בצד השני מאוכזב מכך שבג"ץ השתמש בסמכות הרחבה שלו לביקורת על פעולות שלטוניות כדי לתת עדיפות לתפיסת עולמו הליברלית על פני ערכים יהודים ולאומיים.

מן העבר השני, ובמקביל למהלכיהם לתיקון (לשיטתם) של מערכת המשפט, על השמרנים להכיר בעובדה שבישראל קיים גירעון דמוקרטי מובנה הפוגע במיעוטים, וכי הציבור בצד השני מאוכזב מהיעדר הגנה מספקת של בג"ץ על הפלסטינים (בתחומי הקו הירוק ומחוצה לו), על הלהט"בים, הנשים, כמו גם על אופייה הדמוקרטי של מדינת ישראל. אם נשכיל כולנו לראות את כאבם ולהקשיב באמת לטענותיהם של הצד השני נוכל להמיר מלחמת אחים בשבת אחים.

נתבקשתי להציע פשרה כואבת. התייעצתי עם כמעט עשרים אנשים משני צידי המתרס. לצערי דומני שטרם בשלה העת לפשרות. הצדדים עדין מחופרים בעמדותיהם. כך או כך, הנה הפשרה הכואבת שלי:

ראשית, לעצור הכול. שינויים משטריים עושים לאט וביסודיות. אני מציע להקים ועדה שתמנה מספר אי זוגי של אנשים שמייצגים מגוון של דעות ושבאים מרקעים שונים כגון דת, לאום, מין, וכו'. המטרה היא להציע תוך שלושה חודשים רפורמה המבוססת על פשרות כואבות ואשר כל אחד מסעיפיה מקובל על רוב מיוחס מחברי הוועדה. הקואליציה תבחר חצי מהנציגים, האופוזיציה תבחר חצי מהנציגים ויחדיו הם יבחרו את יו"ר הוועדה.

עקרון העל הוא למנוע מצב של "המנצח לוקח הכול" בכל אחת מהסוגיות שעומדות על הפרק. הנה מספר עקרונות מנחים:

א. הגנה על זכויות אדם - יש לכונן חוקי יסוד משוריינים שבהם מנויות כל הזכויות החשובות, כולל זכויות שעד היום לא זכו להגנה חוקתית כגון הזכות לשוויון ולחופש הביטוי. לשם שינוי החוקה (כולל חוקי היסוד הקיימים) יידרש רוב של 80 חברי הכנסת, או רוב נמוך יותר אך על פני שתי כנסות שונות. לא תוכר הדוקטרינה של תיקון חוקתי שאינו חוקתי המאפשרת לבית המשפט לפסול תיקונים של חוקי היסוד על בסיס ההנחה שהם סותרים את עקרונות היסוד של השיטה.

ב. חיזוק הרשות המחוקקת - קיימת הסכמה רחבה שצריך לחזק את הרשות המחוקקת, אלא שהשמרנים רוצים שזה יהיה על חשבון הרשות השופטת והליברלים רוצים שזה יהיה על חשבון הרשות המבצעת. אני מציע "גם וגם" בכך שתישמר הלימה (לא סימטריה) בין שלושה קודקודים: הרוב הנדרש בבית המשפט העליון כדי לבטל חוק, הרוב הנדרש בכנסת כדי להתגבר על הביטול, והרוב שיש לקואליציה בוועדה למינוי שופטים.

ג. ונתחיל בשני הקודקודים הראשונים: בית המשפט יוכל לבטל חוקים רגילים הסותרים חוק יסוד ברוב של 2/3 ובהרכב שלא יפחת מתשעה שופטים. (במקרים בהם ההרכב קטן מ-15 שופטים ישובצו השופטים באופן רנדומלי). מן העבר השני הכנסת תוכל להתגבר על הביטול (פסקת התגברות) ברוב של 70 ח"כ לפחות, ובלבד שברוב זה יהיו חמישה ח"כ לפחות מן האופוזיציה (אמיתית, לא פיקטיבית). ההתגברות תהיה זמנית עד מינוי הכנסת הבאה. הכנסת לא תוכל לפגוע בשום מקרה בזכות לחיים, באיסור על עינויים, בזכות הפנייה לערכאות, ובזכות לבחור ולהיבחר בבחירות דמוקרטיות. אם הכנסת בכל זאת תיפגע בזכויות אלו יוכל בית המשפט לבטל זאת אפילו ברוב רגיל.

ד. ונעבור לקודקוד השלישי: המינויים בוועדה למינוי שופטים הם לשנים ארוכות, דבר המאפשר לרוב מזדמן לבצר לזמן ארוך את תפיסת עולמו במערכת המשפט. על כן חשוב שלא לאפשר לקואליציה מזדמנת שליטה מוחלטת בוועדה, כשהמשמעות היא מינוי שופטים מטעמה לתקופות ארוכות. כדי לאזן זאת במקרה שבו מתחלף השלטון וכדי לאפשר לאותו שלטון להתמודד עם בית משפט "לעומתי", הרוב הנדרש בכנסת לשם ההתגברות על פסילה של חוק בידי בג"ץ צריך להיות קטן יותר. מומלץ שבוועדה יהיה רוב לפוליטיקאים וכי רוב מן הפוליטיקאים יהיה מהקואליציה. בנוסף על כך יהיו נציגי ציבור, למשל מהאקדמיה, וכן נציגים קבועים מהרשות השופטת (למשל, שופט בית משפט עליון, נשיא בית משפט מחוזי ונשיא בית משפט שלום). מספר הנציגים יהיה כזה שלא ניתן יהיה למנות שופטת ללא תמיכה של נציג אחד לפחות מן הקואליציה, וכל נציגי הקואליציה לא יוכלו למנות שופטת אלא אם יצטרף אליהם לפחות קול אחד מהאופוזיציה וקול אחד של השופטים. נשיא בית המשפט העליון ימשיך להיות ממונה על פי סניוריטי.

ה. צעדים הנוגעים במשילות - משרת היועמ"ש תפוצל בין התובע כללי (שיכול שיהא פרקליט המדינה) והיועץ המשפטי, אך הדבר יקרה רק מהכנסת הבאה או לאחר שלוש שנים, המאוחר מבין השנים, וזאת בשל מצבו המשפטי של ראש הממשלה.

ו. היועצים המשפטיים במשרדים השונים לא יהיו משרות אמון. עם זאת, תוגבר מעורבות הממשלה במינויים, למשל ניתן יהיה לתת לשרה זכות וטו על מינוי שהיא מתנגדת לו. עמדת היועצים תחייב את השרים הרלבנטים, אך יש להגדיר במדויק יותר את תחומי גזרתם של היועצים המשפטיים. ניתן יהיה לקבוע שבתחומים מסוימים עמדת היועצת המשפטית לממשלה לא תחייב את הממשלה, ובתנאי שעמדתה תפורסם ברבים. במידה והיועצים המשפטיים לא ירצו לייצג את המדינה בבג"ץ, ניתן יהיה למנות עורכי דין פרטיים במקומם.

ז. בג"ץ יוכל לבטל מינויים פוליטיים בשל עילת הסבירות רק במקרים קיצוניים (ביטול חלקי של הלכת דרעי-פנחסי). פעולות אחרות של הדרג הממונה ברשות המבצעת תמשכנה להיות כפופות לביקורת שיפוטית רגילה.

פרופסור רונן אברהם הוא משפטן בפקולטה למשפטים אוניברסיטת ת"א