הקנס על שטראוס בשל רכישת משק ויילר ימחק כרבע מהרווח השנתי שלה

הקנס בגובה 111 מיליון שקל שהוטל השבוע על קבוצת שטראוס, צפוי למחוק את הרווח הנקי של החברה ברבעון הרביעי ולנגוס כרבע מהרווח השנתי שלה.

זאת, מכיוון שעל פי סעיף 50 לחוק התחרות, על החברה לשלם את הקנס בתוך 30 יום מקבלתו. אם תבקש שטראוס, תוכל מיכל כהן, הממונה על התחרות, לדחות את התשלום ב־30 יום, וכן להחליט על פריסתו עד ל־10 תשלומים חודשיים, בכפוף לנסיבות מיוחדות.

ניתן להעריך כי הפריסה בכפוף לנסיבות מיוחדות עשויה להיות רלוונטית לנושאי המשרה שספגו קנסות אישיים בגובה של 600 אלף שקל כל אחד, ולא לחברה עצמה, שהרווח הנקי שלה הסתכם במחצית הראשונה השנה ב־242 מיליון שקל, המשקף היקף רבעוני ממוצע של כ־120 מיליון שקל, בדומה לגובה הקנס ורווח שנתי של כ־480 מיליון שקל.

שטראוס הודיעה מיד לאחר החלטת הממונה על התחרות כי תערער לבית הדין לתחרות. אלא שהצצה למסמך המלא של רשות התחרות על קביעת ההפרה, ולפרוטוקול ועדת העיצומים שהתכנסה לפני כשבועיים והצביעה פה אחד בעד החלטת הממונה, מעלה ספק ביחס לסיכוי שהחברה תצליח לבטל את ההחלטה.

ברקע הדברים, התנהלות שטראוס - בעלת הזיכיון לייצור ושיווק מוצרי תחליפי החלב אלפרו בישראל, ומשק ויילר, יצרנית הטופו שגם היא פעילה בתחום תחליפי החלב - שמהווה לכאורה מיזוג חברת בטרם קבלת אישור, בניגוד לחוק התחרות הכלכלית. ביולי 2021 הגישו הצדדים לממונה על התחרות בקשת מיזוג, שנדחתה בפברואר 2022, נוכח חשש לפגיעה בתחרות בשוק המשקאות הצמחיים הטריים.

הממונה מצאה כי הסכמי עסקת המיזוג שנחתמו בין הצדדים, כללו תנאי שהגביל את פעילות משק ויילר בתחום תחליפי מוצרי החלב בו עסקה, כשאותו תנאי היה בתוקף עוד בטרם הוגשו הודעות המיזוג.

אמנם צדדים לעסקת מיזוג רשאים לקבוע בהסכם התניות המגבילות את יכולת הנרכשת לבצע פעולות שישנו מהותית את מצבה העסקי עד להשלמת העסקה, כדי לתת לרוכש ודאות, אבל לא לאפשר לרוכש לכוון את פעילות החברה הנרכשת.

המיזוג של שטראוס ו־ויילר כלל הסכם רכישת מניות והסכם בעלי מניות, שעתיד היה להיכנס לתוקף עם השלמת העסקה, ובמסגרתו תחום תחליפי מוצרי החלב, בו פעלה ויילר עד להסכם, הוצא במפורש מגדר תחום פעילות החברה הממוזגת.

בהסכם רכישת המניות התחייבה ויילר שלא להיכנס בתקופת הביניים "לתחומי עיסוק חדשים מעבר לאלו הכלולים בתחום הפעילות" ללא קבלת הסכמת שטראוס מראש ובכתב. מדובר בהתחייבות של מתחרה בקטגוריה, שבאותם ימים עסקה בפיתוח תחליפי מוצרי חלב, ושהחזון שלה, שהוצג לשטראוס בתחילת המגעים, היה להקים מפעל שייצר מגוון של מוצרים צמחיים.

הוויתור של ויילר על פיתוח הפעילות בתחום תחליפי החלב נרשם אחרי שבשנים שקדמו לעסקת המיזוג, הצליחה לפתח טכנולוגיות לייצור גבינות ומשקאות על בסיס צמחי, טכנולוגיות לייצור גבינות טבעוניות ומתכונים למשקאות על בסיס סויה, שיבולת שועל, אורז וחומוס, במקביל להכנת תרשים צנרת ומכשור לבניית קו ייצור.

באותם ימים היא עסקה בייצור ואריזה של תחליפי מוצרי חלב תחת מותגי סום ויופיקס של שטראוס ופעלה עם האחרונה לקידום ייצור משקאות צמחים טריים תחת המותג אלפרו.

שטראוס, שנערכה באותם ימים להקמת מפעל לייצור תחליפי החלב של אלפרו, הכירה את פעילות המתחרה הקטנה עליה ביקשה להשתלט, ואת תוכניותיה והיערכותה להיכנס לתחום המשקאות הצמחיים הטריים כבר בשנת 2021. תוכניות אלו אף נדונו בתוך שטראוס.

כבר בשלב מוקדם של המגעים יידעה שטראוס את ויילר כי המיזוג יתאפשר בכפוף לכך שהחברה הממוזגת לא תעסוק במשקאות ויוגורטים צמחיים. ויילר לא השלימה בקלות עם המגבלות ששטראוס ביקשה להטיל על פעילותה העתידית, ובמסגרת המגעים, וגם לאחר חתימת מסמך העקרונות, חתרה להגיע להסכמות שיאפשרו לה להמשיך גם לאחר המיזוג לעסוק בתחום תחליפי מוצרי החלב, אותו זיהתה כמשמעותי עבורה.

לבסוף, השלימה ויילר עם עמדת שטראוס וכתבה: "אנו מבינים שסעיף זה הינו מהותי עבורכם ושיהיה לכם קשה מאוד לבצע בו שינויים. בעיקרון נסכים לרשום שהמפעל לא ייצר תחליפי גבינה". במקביל נערכה ויילר להשמיד מלאי של אריזות שהיו מיועדות לייצור משקאות צמחיים תחת המותג שלה. שטראוס הציגה את ההסכמה בישיבת ועדת כספים והשקעות בחברה ביוני 2021.

ברשות התחרות מצאו שמדובר בהגבלה רחבה וגורפת, שממילא אינה נדרשת לשמירת מצב החברה הנרכשת, אך מבטיחה שעוד לפני החלטת הממונה בבקשת המיזוג, ויילר תפסיק לחלוטין לפעול בתחום בו שטראוס מעוניינת לפעול בעצמה. בכך יש משום נטילת שיקול הדעת העצמאי של ויילר והעברה בפועל של השליטה על פעילותה בתחום זה לידי שטראוס בניגוד לאינטרס של ויילר, טרם מתן הודעה על המיזוג וקבלת אישור הממונה.

נראה שאין מחלוקת על העובדות, שכן טענת שטראוס בשימוע נגעה לכך שקיבלה יעוץ משפטי. אלא שהרשות מצאה מהמסמכים שהועברו ע"י שטראוס שהליך הייעוץ אינו עומד בקריטריונים ולא ניתן ללמוד כי בפני הייעוץ המשפטי עמד מלוא המידע הרלוונטי לצורך מתן חוות דעת. בכלל, לא ברור האם ועד כמה הכיר היועץ המשפטי את פעילות ויילר בתחום, מידע שיש בו להשפיע על חוקיות הסעיף ועל חוות הדעת.

השלכה נוספת של הקנס

בעל מניות בשטראוס הגיש בקשה לגילוי מסמכים לצורך הגשת תביעה נגזרת

יממה אחרי החלטת מיכל כהן, הממונה על התחרות, להטיל על שטראוס קנס חסר תקדים בגובה 111 מיליון שקל, הגיש בעל מניות בחברה למחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב בקשה לגילוי ועיון בכל פרוטוקולי ישיבות דירקטוריון החברה שבהן נידונה עסקת המיזוג עם משק ויילר, וכן כל מסמך, מצגת, חוות דעת וסקירה, שהוצגו או נידונו בישיבות אלו. עוד מבקש בעל המניות את התכתבויות נושאי המשרה בה וכן את כל התכתובות וכל תיעוד של ישיבות ושיחות שנערכו בין נושאי משרה בחברה לבין נציגים של משק ויילר לצורך בחינת ואישור עסקת המיזוג. זאת, לצורך הגשת תביעה נגזרת.

לטענת המבקש, אין מדובר במקרה ראשון או בודד של הפרת דיני התחרות בחברה, שכן באוגוסט הודיעה רשות התחרות על כוונה להגיש כתב אישום נגד החברה, המנכ"ל לשעבר גיורא בר דעה וסמנכ"ל הכספים אריאל שטרית, בכפוף לעריכת שימוע. זאת, בחשד לניסיון תיאום מחירים באמצעות ציון בדו"חותיה הרבעוניים בחינת העלאת מחירים ככלי להתמודדות עם עלייה במחירי חומרי גלם ותשומות.

לטענת בעל המניות, "נושאי משרה בכירים בחברה, על פניו, הפרו ביודעין וברגל גסה את דיני התחרות, תוך גרימת נזקים של ממש בחברה. כל זאת, שעה שדירקטוריון החברה כשל מלמלא את חובות הפיקוח המוטלות עליו, וחרף נורות אזהרה בעניין, לא נקט את האמצעים הנדרשים לשם ציות לדין בחברה, וכך איפשר, במחדליו, את ההפרות המתוארות והנזק לחברה". שטראוס סירבה להתייחס לדברים.