בג"ץ בן גביר: עתירה נגד החוק או נגד השר?

1. תשעה שופטי בג"ץ דנו היום בחמש עתירות נגד חוקתיות התיקון לפקודת המשטרה - חוק בן גביר, שחוקק בזריזות כתנאי לכך שהשר המיועד יואיל לקבל למרותו את משטרת ישראל.

המסגרת המשפטית מתוחמת בשאלה האם יש לפסול את החוק כלא חוקתי, כלומר פוגע בזכויות אדם שלא למעלה מהנדרש ולא לתכלית ראויה. אבל יש גם מסגרת שמשרטטים החיים, וגם היא דורשת להישמע בבג"ץ. למשל, הטיפול בהפגנות. עד כמה החוק החדש אחראי לקצין שזרק רימון הלם על מפגינים, לסוסים שדרסו אותם, למכת"זית שכבר הוציאה עיניים, ל־1,500 עצורים שהוטל בהם כתם הרישום הפלילי כשרק שבעה הועמדו לדין? בא כוח השר עו"ד נדב העצני טען שאין קשר: "אירועים כאלה נתונים לביקורת שיפוטית, אבל אינם משליכים על חוקתיות החוק". "דלתות המשפט לא תמיד פתוחות בערב ההפגנה או כשהמכת"זית מופעלת", השיב עו"ד יונתן ברמן בשם העותרים.

ממלא מקום הנשיא עוזי פוגלמן קשר בין השניים: "החוק יצר את הפוטנציאל לפער בלתי נסבל שבו השר מקדם מדיניות שמעודדת מעצרים ואילו היועצת המשפטית לממשלה אינה מקדמת במקביל מדיניות של העמדה לדין".

השאלה הזו מתרחבת לקשר בין השניים, ששונמך בתיקון הנדון. השר מוסמך כעת לקבוע מדיניות לאחר ש"שמע" את היועצת. שמיעה זה פחות מהתייעצות ובוודאי מהסכמה של היועצת. "הרקע לכל הסיפור הוא הוויכוח האם הממשלה מוסמכת לקבוע מדיניות או שהיא כפופה ליועצת המשפטית לממשלה", סיכם העצני.

2. השופטים השמרנים אלכס שטיין ויוסף אלרון הסתפקו בהטלת ספק חוקתי בסעיף אחד בלבד, 8ד, שמסמיך את השר להתערב בחקירות. לטעמם, זהו הסעיף היחיד שעושה שינוי ממשי.

ב"כ היועצת, עו"ד ענר הלמן, ניסה לשכנע אותם ש"החוק הזה צריך להדיר שינה מכל אזרח ישראלי". מלבד סעיף החקירות, שצריך להיפסל, הצביע הלמן על היעדרן של ערובות לשמירה על זכויות אדם. "אין בו ממלכתיות, אין קביעה שהוא א־פוליטי", אמר, "החוק נטול בלמים. אנחנו מבקשים חקיקה שיפוטית".

בעניין זה הוא לכד את הקשב של השופטים, שהצביעו על היעדר האיזון בין הרחבת סמכויות השר לבין התייחסות לממלכתיות ולשלטון החוק.בא כוח הכנסת, עו"ד יצחק ברט, הסביר שאין צורך לכתוב את המובן מאליו. השופטת יעל וילנר השיבה: "גם את הברור מאליו צריך להכניס".

בן גביר כאילו אומר — אני אחראי רק אם אני מוסמך לקבוע מדיניות. אבל הוא מתכוון: רק אם אני מנחה את המשטרה כיצד לפעול, ממנה את בכיריה, מנחה לגבי עדיפויות, הפעלת הכוח ואפילו חקירות

השופט יחיאל כשר הצביע על סיבה אחרת לגמרי לחוסר ההתייחסות לממלכתיות: "בן גביר טען כאן באולם שזה עלבון אישי עבורו. שאילו היה מדובר בשר אחר אף אחד לא היה דורש את הכנסת סעיף הממלכתיות". ואכן, בן גביר הוא הסיפור, אף שבג"ץ, כשטח סטרילי, התמקד רק בחוק וסעיפיו.

השופט יצחק עמית פרץ קצת את המתחם הסטרילי כשתהה אם לעתירות יש "קשר סיבתי לחוק או קשר סיבתי לשר". בא כוח הכנסת ברט חיזק את עמדת השר בן גביר שמפרידה בין מדיניות לבין חוק: "אם השר שוקל שיקולים פוליטיים, הוא חורג מסמכותו ויש שומרי סף שיכולים להורת למשטרה כיצד לפעול, אנחנו לא בחלל ריק".

עו"ד אליעד שרגא, נאמן לתפקידו המסורתי של הכנסת החיים האמיתיים לאולם, גם הוא סבר שבן גביר אינו בהכרח הבעייה המרכזית. "התיקון מייצר מיליציה שנשלטת בידי 'מפכ"ל־על'", אמר, "אפשר להעלות על הדעת שרים עם פוטנציאל הרס גדול יותר מהשר הנוכחי". נדמה שעלבון כזה בן גביר טרם שמע.

3. בעתירה מהסוג הזה אפשר לחשוב על כמה פתרונות התערבותיים, בתנאי כמובן שהשופטים יקבלו את טענת אי־חוקתיותו של החוק החדש.

אלרון ושטיין יסתפקו כנראה בביטול סעיף החקירות; עמית הביע עניין בהחרגת זכויות האדם הבסיסיות ממדיניות השר; סולברג הביע הסתייגות מהסעיף ש"משנמך" את מעמד היועמ"שית לדרגת "שמיעה" בלבד, שלפיו מספיק שהשר ישמע אותה בבואו להתוות מדיניות; פוגלמן וגרוסקופף הצביעו על היעדר האיזון בתיקון, שמחזק את השר ומעלים את ההגנה על ממלכתיות ועל שלטון החוק; ואפשר להסתפק, לפי וילנר, גם ב"פרשנות מקיימת", כמו זו שננקטה בעתירות נגד חוק הלאום, כלומר לאשר את החוק, בכפוף להבנה שנטמעו בו סעיפי הממלכתיות והא־פוליטיות שהוגלו ממנו. זו תהיה בכייה לדורות. זה אולי טוב למדינות עם מסורת דמוקרטית עמוקה. לא אצלנו, לא בממלכת בן גביר שבה יודעים לתחמן היטב, גם את המערכות המשפטיות.

פקודת המשטרה היא תוצר מנדטורי שלא ממש מסדיר את היחסים בין היועמ"שית לשר ובין השר למשטרה. ועדת צדוק, שניסתה להסדיר את המערכת הזו, הצביעה על המורכבות ועל הקושי להפריד בין מדיניות להנחיות.

בן גביר צודק כשהוא מצביע על שני שרים שהוטלה עליהם אחריות אישית בשל מחדלי המשטרה. אלו הם השר שלמה בן עמי בוועדת אור והשר אמיר אוחנה בוועדת המירון. במושגים של הדיון בבג"ץ, לבן עמי אסור היה להתערב בהוראות הפתיחה באש של השוטרים שגרמו למותם של 13 מפגינים.

עכשיו, בן גביר כאילו אומר — אני אחראי רק אם אני מוסמך לקבוע מדיניות. אבל הוא מתכוון: רק אם אני מנחה את המשטרה כיצד לפעול, ממנה את בכיריה, מנחה לגבי עדיפויות, הפעלת הכוח ואפילו חקירות.

את התיקון שמגביר את מעורבותו הוא עטף במילה "כללית" - "מדיניות כללית", עקרונות כלליים". ייתכן שבכך יפייס את השופטים השמרנים שהם הרוב בהרכב ויקטין את הביקורת וההתערבות למינימום.