צבי גבאי: "רשות ני"ע מנצלת האכיפה המינהלית להרחבת סמכותה"

מה המשותף לתנובה, אייפקס ורפאל דהן? שלושתם כיכבו בשתי החלטות הבכורה של ועדת האכיפה המינהלית של רשות ני"ע. לצד הכבוד הפורמלי המפוקפק, לשלושה מכנה משותף נוסף: כולם גורמים שאינם מפוקחים על ידי רשות ני"ע, ומצאו את עצמם חשופים להליך של הוועדה ולסנקציות של עיצומים כספיים במסגרתו.  

"אני מאמין שהליך האכיפה המינהלית טוב ונכון, ועם זאת עד עתה נראה שהרשות משתמשת בו להרחיב את היקף סמכותה, ולא לכך הוא נועד", אומר ד"ר צבי גבאי, לשעבר הממונה על האכיפה ברשות ני"ע, וכיום שותף במשרד גורניצקי ושות'. "משתי ההחלטות היחידות של ועדת האכיפה המינהלית שפורסמו עד כה רואים מגמה ברורה ללכת לכיוון של גופים ואנשים שאינם מפוקחים על ידי הרשות. לא נכון לנצל את ההליך להרחבת הפיקוח".

אין כתם פלילי

דהן, שההחלטה בעניינו התפרסמה בשבוע שעבר, הוא אדם מן היישוב, "סוחר יום" שאינו מחזיק ברישיון מאת הרשות, אינו עובד בחברה ציבורית או בחברה המנהלת השקעות או קרנות נאמנות, והוא אף אינו בעל שליטה או נושא משרה בחברה כזו. מדובר באדם שהיקף הפעולות שביצע בשלב מסוים בבורסה הכניסו אותו להגדרה של "משקיע בניירות ערך". אדם כזה אינו כפוף באופן רגיל לאכיפה מינהלית ברשות ני"ע ואין לו כל קשר עם הרשות. החריג שאפשר לרשות לפרוש עליו את רשתה הוא ההפרה שיוחסה לו – השפעה על שער של נייר ערך.

חוק האכיפה המינהלית העביר את מוקד האכיפה בעבירות קלות מהמסלול הפלילי למינהלי. היתרונות והחסרונות נידונו בהרחבה. ההליך המינהלי אינו מטיל כתם פלילי, הוא יעיל ומהיר יותר. ובכל זאת, נחשפים בו לסנקציות קשות ללא ההגנות שמספק ההליך הפלילי. בשלב מסוים ויתרה רשות ני"ע על מעמדה הרב־תכליתי כחוקר־תובע־שופט־תליין, וסמכות השיפוט הועברה לוועדת האכיפה שבראשות השופטת בדימוס ברכה אופיר־תום. אלא שד"ר גבאי סבור שיש בעיה עם המקרים שהרשות בוחרת להביא לפתחה של ועדת האכיפה. "בתהליך החקיקה אובחנו שלושה מעגלים: הראשון, המובהק ביותר לאכיפה, כולל את בעלי הרישיון מהרשות; המעגל השני כולל נושאי משרה ובעלי שליטה בחברות ציבוריות, שמודעים היטב למעמדם במגרש המינהלי; השלישי, אנשים כמו דהן, שאינם קשורים לחלוטין לשוק ההון, והממשק שלהם עם האכיפה הוא שפעילותם התפרשה ברשות כהפרה או כעבירה".

יו"ר רשות ני"ע, שמואל האוזר | צילום: מיקי אלון

דהן הוא משקיע שפעל בשלב הרציף בסחר במניה דלת סחירות, אס.אר אוברסיז, וביצע בה 111 עסקאות עצמיות שבמסגרתן קנה ומכר בקצב יומיומי כמעט לאורך תקופה. לדעת הרשות, דהן השפיע בכוונה וברמייה על שער המניה. "אם הרשות טוענת שהוא פעל 'בכוונה', היה עליה להפנות את המקרה למסלול פלילי קונבנציונלי. צריך להתאים את ההפרה להליך ולא להפך. ואם המקרה הוא בגבול התחתון של הפלילי, יש דרך מתונה יותר כמו סגירה מותנית של תיק". התוצאה היא ש"במקום לעצב את האכיפה המינהלית לפי מפוקחים קלאסיים ששייכים למגרש המינהלי, משתמשים בה כדי להגדיל את הגורמים שחשופים לה". כפי שקרה בשתי ההחלטות הראשונות והיחידות עד כה של ועדת האכיפה. בשתיהן, אגב, הוכיחה הוועדה את עצמאותה אל מול הרשות.

בעניין תנובה־אייפקס, ביקרה הוועדה את הרשות על שלא היתה קשוחה מספיק ושלא דרשה מהצדדים להודות בעובדות ושהעיצום הכספי לא היה גבוה מספיק. בעניין דהן, הביקורת היתה הפוכה על כך שהרשות היתה קשוחה מדי וייחסה לדהן את כל הפעולות שביצע, אף שבחלקן לא ענה להגדרת "משקיע בני"ע". בהתאם, הסתפקה הוועדה בעיצום כספי של 50 אלף שקל במקום 150 אלף שביקשה הרשות להטיל. על כך אומר גבאי כי "במידה רבה, ועדת האכיפה מסכימה שלא לכך נועד ההליך המינהלי. אפשר להבחין בכך בסנקציה. ביחס להפרות אלו, העיצום המקסימלי הקבוע בחוק הוא מיליון שקל. כלומר, הוועדה הסתפקה ב'דו"ח חניה', וגם זה משקף את הקושי והאירוניה".

הקנס היה נמוך מדי

לכאורה, דהן ניצל מהליך פלילי, אבל אין להקל ראש במשמעויות של המסלול המינהלי לאדם פרטי: חקירה לא נעימה, הליך מעין שיפוטי, סנקציה שעלולה להגיע למיליון שקל. בהליך פלילי מצטיידים בעו"ד, שעולה כסף אבל עשוי לחסוך יותר כסף. ואכן, נראה שדהן שייצג את עצמו התקשה להתמודד עם טענות משפטיות.

ברשות ני"ע דוחים את הביקורת. בכיר ברשות מסר שהאכיפה המינהלית חלה גם על "סוחרי יום", במיוחד מקרים כמו דהן שאינו בכיר, אינו בעל רישיון ולא הרוויח רווח ניכר, אבל חזקה עליו שהוא מכיר את האיסורים הבסיסיים. הטיפול במסלול הזה מידתי, טוענים ברשות, במיוחד כאן, כשהתרמית עולה באופן ברור מהמניפולציה. דווקא את המסלול הפלילי יש לייחד לבכירים שגרפו רווחים גדולים, ונדרשת הוכחת מרמה.