חברות מתפרקות ועורכי הדין חוגגים: מפרקים את המפרקים

חברה פונה לבית משפט כשהיא בחדלות פירעון, כלומר מתקשה לעמוד בהתחייבויותיה הכספיות. ברוב המקרים הקושי יתבטא בעיכוב תשלום השכר לעובדים או לספקים ובעצירת האשראי מצד הבנקים. החברה תבקש מבית המשפט להוציא צו להקפאת ההליכים נגדה, שימנע מנושים לפעול נגדה באמצעות עיקולים וכדומה. כך יתאפשרו לה "שקט תעשייתי" ושהות להציע הסדר לנושיה.

בית המשפט אמור להוציא צו רק כשהנסיבות מלמדות שיש סיכוי לשקם את החברה - באמצעות הליך הבראה או הכנסת משקיע. במקביל ממנה בית המשפט לחברה נאמן, שייכנס לנעליהם של מנהלי החברה, יגבש תוכנית הבראה ויפקח על ניהולה עד שיגובש ויאושר הסדר נושים בינה לבין בעלי החוב שלה. אם המהלך לא יצלח, החברה תפורק ותפסיק את פעילותה.

הבעיה: במרבית המקרים, גם כאשר ניתן צו הקפאת הליכים, בפועל לא גובשה תוכנית הבראה ונכסי החברה נמכרו בנזיד עדשים.

במקרים אחרים הליך ההקפאה נוצל לרעה, כאשר חברות בעלות מסת נכסים שיכולות היו לעמוד בחובותיהן, הובלו לבית משפט פשוט משום שעורכי דין או בעלי אינטרס אחרים דחפו אותן לשם בלי סיבה מוצדקת. בשנה החולפת, למשל, זה קרה ברשת מטבחי דקור ובאולם האירועים היוקרתי הדר דימול: במקום למכור נכסים ולהקטין את עומס החובות, מיהרו לללכת לבית המשפט "כדי לתפוס תיק".

כיום אין כל בקרה אפקטיבית שמונעת מהמצבים הללו להתרחש. גם החוק החדש אינו מציע פתרון. הוא אינו מחייב הגשת תוכנית הבראה, וגם אינו מחדד את החובה על הכנ"ר כדי שיבטיח שתוכנית כזו אכן תוכן ותיושם.

איורים: איתי רווה

כל הצדדים להליך (הנהלת החברה, העובדים, הבנקים, הנושים הרגילים, הכנ"ר וגם בית המשפט עצמו) יכולים להציע למנות נאמן מסוים לחברה שנקלעה לקשיים ולנמק את עמדתם. בפועל החברה היא שמגישה לבית המשפט את שם עורך הדין שבו היא מעוניינת. הכונס הרשמי מתבקש להביע את עמדתו, ולמעט מקרים חריגים הוא נוטה להסכים לשמות שהוצעו. בית המשפט הוא שמחליט.

 

הבעיה: בחירת בעל התפקיד מכתיבה במידה רבה את תוצאות ההליך. כשנבחר בעל תפקיד עם ניסיון וידע מתאים, גדל הסיכוי לשיקום החברה ולפירעון חוב נכבד לנושים. כשבעל התפקיד אינו מתאים, הסיכוי לכישלון גדל. כך קרה, למשל, בעניין בטר פלייס, תיק גדול שהסתיים בבושת פנים, לאחר שהשופט אילן שילה בחר למנות בו את סיגל רוזן־רכב, מתמחה לשעבר שלו חסרת ניסיון.

 

מינוי כנאמן טומן בחובו סיכוי לשכר גבוה, ועורכי דין יעשו כמעט הכל כדי להתמנות. בהיעדר כללים מסודרים נוצר כר פורה לקומבינות ותחמנויות, ובעיקר לשכחת המטרות האמיתיות שבבסיס ההליך. אין אף גורם שבוחן את התאמת בעל התפקיד ואת הרקורד שלו בשיקום חברות. לא בכדי, כמעט כל התיקים מסתיימים בכישלון מוחלט מבחינת שיקום החברה ושיעורי פירעון החוב לנושים.

 

הפתרון: בחוק חדלות פירעון החדש נעשה ניסיון להתמודד עם הבעיה ונקבע מנגנון שלפיו הכנ"ר יספק 3 עד 5 שמות "ניטרליים" של בעלי תפקיד, אשר ייבחרו במעין "הגרלה", ומהם יבחר השופט. המנגנון גורר ביקורת עצומה מצד מפרקים ותיקים, אשר מצביעים על האבסורד הטמון במינוי איש מקצוע בשיטת הגרלה. "האם מישהו היה מוכן שרופא השיניים שלו ייבחר בהגרלה?", הם מתריסים. בנוסף, לאור העובדה שהכנ"ר אחראי לרוב התוהו ובוהו בתחום בשל הנטייה שלו להמליץ שוב ושוב על קומץ מקורבים שלא בהכרח הציגו יכולת מוכחת, לא קשה להסיק שהפתרון שנבחר אינו עומד לפתור את הבעיה.

 

איורים: איתי רווה

בעבר במצב רגיל היה מתמנה נאמן אחד בלבד. בתיק ענק, כמו למשל קלאבמרקט, מונו שניים.

הבעיה: עם השנים השתרש הנוהג למנות כסטנדרט שניים־שלושה בעלי תפקיד, כדי "לרצות" את כולם, גם בתיקים קטנים יחסית. זה קורה בעיקר כשהחברה מבקשת שני נאמנים מטעמה (לעתים מראש מוצעים שני שמות כדי לנסות למנוע משאר הצדדים בתיק להציע מועמד שלהם), ואילו הנושים מבקשים לצרף בעל תפקיד ניטרלי. ככל שיישמע מוזר, השופטים, בעיקר מאי־נעימות, מחפשים פשרה וממנים בעל תפקיד שלישי.

דוגמאות: בתיקי הדר דימול, גלובוס גרופ והוניגמן יש שלושה נאמנים. האם ריבוי אנשי המקצוע הוביל לתוצאות טובות יותר? לא. תיק הוניגמן הסתיים בכישלון עצום, תיק הדר דימול מסתמן בעיקר כתסבוכת והנושים שם עדיין מחכים לכסף שלהם.

איורים: איתי רווה

הנאמן שבית המשפט ממנה צריך לאפשר לחברה להתנהל בתקופת הקפאת ההליכים, לייצב אותה, להניע תהליך שיקום כלכלי ובמקביל לגבש הסדר נושים.

הבעיה: מדובר בפעולות ניהוליות ועסקיות מורכבות, לעתים של חברות עם מאות עובדים, מלאי גדול, עשרות ספקים ואלפי לקוחות. החקיקה הקיימת מאוד דלה, והחוק אינו מפרט את הדרכים להבריא חברה. לכן התפקידים, דרכי התפעול, הנורמות והחובות בפועל נקבעו בפסיקה מגוונת של בתי המשפט לאורך השנים.

הפתרון: חוק חדלות פירעון החדש מסודר יותר, ועם מטרה מוגדרת: להבריא חברות ולהגדיל את שיעור ההחזר לנושים, בדגש על הנושים הלא מובטחים. הבעיה היא שכל עוד אין מתווה מסודר להבראת חברה ואין הליך מובנה של הפקת לקחים, אין די בחוק עצמו כדי להגדיל את שיעור ההחזר לנושים ולהפחית את הכישלונות.

איורים: איתי רווה

נאמן אמור להבריא את החברה. לשם כך הוא נדרש להגיש לבית המשפט תוכנית הבראה המלמדת על היתכנות כלכלית ויכולת מעשית לגבש הסדר עם נושי החברה. בינתיים הוא אמור להפעיל את העסק בעצמו, במקום מנהליו הקודמים: לקנות סחורה, לנהל מלאי, לשלם משכורות וכו'. עומד לרשותו "ארגז כלים" כדי להצליח במשימה: הוא רשאי לנקוט בצעדי התייעלות, לסגור סניפים מפסידים או פעילויות לא רווחיות ולהשתחרר מנכסים מכבידים.

תופעה חדשה שהחלה לפרוח היא שכירת חברה חיצונית שתפעיל את החברה במקום הנאמן. כך קורה למשל בימים אלה בתיק מטבחי דקור, שם מונו שני נאמנים, ואלה שכרו חברה חיצונית להפעלת החברה. לשם מה בעצם צריך נאמן אם העסק מופעל בידי מפעיל חיצוני?

איורים: איתי רווה

השאיפה היא להעלות חברה הפסדית על מסלול של רווחיות. כך היא חוזרת להיות אטרקטיבית לרכישה, מכירתה תכניס יותר כסף לקופה, וההחזר לנושי החברה יהיה מקסימלי. לכן, כשהנאמן רואה שהחברה מצויה במסלול של הבראה, הוא בדרך כלל יפרסם מודעה למכירתה.

הבעיה: במציאות קיימים אינספור מקרים שבהם הפעולה הראשונה של הנאמנים היתה לפרסם מודעה למכירת החברה, עוד טרם נעשו כל פעולות שיקום. במצב כזה הצעות הרכישה נמוכות ומשקפות את המצב הקשה של החברה, והחברה עצמה אינה עוברת שיקום אמיתי. המצב הזה גורם לנזק שרשרת: חברות שנקלעות לקשיים מוכנות לעשות הכל כדי להמשיך להתגלגל ולהימנע מלהגיע לבית המשפט בשל החשש שהן לא יובראו אלא יחוסלו. התוצאה היא שהחברות מגיעות לבסוף לבית המשפט במצב קשה עוד יותר, ואז ההחזר לנושים אפילו נמוך יותר.

בתיק הוניגמן, למשל, הנאמנים פרסמו מודעה בתוך זמן קצר, אבל בגלל מצב החברה קונים לא באו והוניגמן נמסרה כמעט בחינם. גם בית המשפט וגם הכנ"ר התקשו לפקח על הנאמנים ולכוון אותם בזמן אמת.

מפרקת הוניגמן קרן רייכבך סגל | צילום: אוראל כהן

דוגמה מוצלחת: בתיק מגה, המכרז הראשון שפורסם הניב הצעות נמוכות והנאמנים סירבו למכור את הרשת. בחלוף כמה חודשים, כשהחברה התייצבה, פורסם המכרז שוב והפעם ההצעות שופרו מהותית. זה אפשר לשקם את רשת הקמעונאות ולגבש הסדר נושים.

איורים: איתי רווה

כל מי שטוען שהחברה חייבת לו כסף מגיש לנאמנים תביעת חוב. תפקיד הנאמן הוא לבדוק את תביעות החוב ולאשר אותן. הוא גם עורך הבחנה בין נושים בדין קדימה (בדרך כלל העובדים, אבל גם רשויות המס וחובות ארנונה), נושים מובטחים (בעיקר בנקים, שיש לטובתם נכס משועבד), ונושים רגילים שעומדים בסוף התור ומקבלים כסף רק אחרי שכל האחרים נפרעו. לאחר אישור החובות, הכספים שמתקבלים ממכירת החברה ונכסיה מחולקים בין הנושים שתביעת החוב שלהם אושרה, לפי דירוג הקדימות שלהם.

הבעיה: שכרו של הנאמן מושפע משיעור ההחזר שהצליח להשיב לנושים. לכן הוא עלול להימצא בניגוד עניינים: ככל שהחוב הכולל שהוא יאשר לנושים קטן יותר, כך שיעור ההחזר גדל, ובהתאם גדל שכר הטרחה שלו. עם זאת, נושים רשאים לערער לבית המשפט על הכרעות הנאמן ביחס לתביעות החוב שלהם, כך שהנאמן אינו יכול לעשות כרצונו.

בעיה מובנית אחרת בשיטה הקיימת היא שבעלי חוב בדין קדימה, כמו רשויות המס, פועלים למימוש אגרסיבי בלי לשקול את טובת החברה. כך היה, למשל, בתיק אפריקה ישראל, כשרשות המסים איימה להביא לביטול הסדר הנושים ולפירוק החברה. גם בנקים מתעלמים לעתים מגורל העובדים והחברה, ובלבד שחובם ייפרע. כך היה, למשל, בתיק נגב קרמיקה, וכך כעת בעניין פקר פלדה.

שכר הטרחה משולם לפי תקנות החברות, שמציעות שלוש חלופות לחישוב:

איורים: איתי רווה

שכר מימוש: בדרך כלל 1% מתוך הכספים שהנאמן הצליח להכניס לקופה באמצעות מכירת נכסים של החברה.

שכר ניהול: אחוזים מהכנסות החברה במזומן. משולם פעם ב־3 חודשים, בשיעורים שיורדים בהדרגה מ־5% עד 0.2%.

שכר חלוקה: אחוזים מהכסף שמחולק בפועל לנושים. לפי תקנה 8א לתקנות החברות, השיעור מדורג ותלוי בשיעור ההחזר לנושים. אם הנאמן מצליח להחזיר יותר מ־80% מהחוב לנושים, הוא יכול לקבל עד 15% מהסכום שחולק. ככל שההחזר לנושים נמוך, חלקו של הנאמן פוחת, עד מינימום של 2% מהחלוקה.

בתיקים מסוימים בעלי תפקיד מסדרים לעצמם מלכתחילה שכר במנגנון אחר. למשל סכום חודשי קבוע או תעריף לפי שעות עבודה, מה שמבטיח שהעבודה לעולם לא תסתיים, הרי אין כל תמריץ לסיימה. עו"ד יצחק מולכו, למשל, מקבל שכר שעתי של מיליוני שקלים בתיק חפציבה שקרסה לפני 11 שנה, בשעה שהנושים כבר התייאשו.

מפרק חפציבה יצחק מולכו. תיק בלתי נגמר | צילום: עומר מסינגר

הנאמן בוחר לפי איזה חישוב הוא מבקש את שכר טרחתו, ומגיש את הבקשה לאישור בית המשפט. הכנ"ר אמור לבדוק את החישוב ולהביע את עמדתו. גם לנושים הגדולים יש מעמד, וההחלטה הסופית בידי השופט.

הבעיה: בתיקים גדולים שבהם נדרש פיקוח הדוק של הכנ"ר, אנשיו אינם מצליחים לפעול לפי כללים אחידים, לא בודקים תועלת לנושים ומתמקדים בטענות הנאמן בדבר היקף העבודה "העצום" שהשקיע, במקום לבחון מדדים אובייקטיביים של שיקום ופירעון חוב לנושים.

בעיה נוספת: גם לבנקים, כנושים מובטחים, אין אינטרס לפעול לצמצום שכר הטרחה, משום שהוא כמעט לעולם לא על חשבונם. תיק מגה היה חריג ובנק הפועלים נאבק בו להפחתת שכר טרחת הנאמנים, משום שהבנק היה במעמד נושה רגיל.

איורים: איתי רווה

תפקידי הכנ"ר הוא לדאוג לנושים חסרי היכולת בסיטואציה של חדלות פירעון. עליו לפקח על בעלי התפקיד (הנאמנים והמפרקים) ולדאוג לאינטרס הבלתי מיוצגים. הוא צריך לפעול לכך שחברות וחייבים ישתקמו והנושים ייהנו מהפירעון הגבוה ביתר האפשרי.

הבעיה: בפועל הכנ"ר מתקשה לפקח באופן אפקטיבי על הליכי חדלות הפירעון ועל בעלי תפקיד. גם אין לו מדיניות אחידה וברורה בתחומי פעילותו. לפעמים נראה שהוא בעיקר עסוק בלהגן על עצמו מול ביקורת של צדדים בתיק.

סיגל יעקבי

אנשי הכנ"ר מעגלים לא פעם פינות כדי לא להתעמת עם בעלי תפקיד ומעלימים עין מפגמים. ההוכחה הטובה ביותר לכך היא מערך הפיקוח של מפרקים שמקימה כיום הכנ"רית סיגל יעקבי, אשר נועד לעקוף את האכיפה הבעייתית של אנשיה.

סעיף 8א לתקנות החברות מאפשר לשלם לנאמן עד 15% מהסכום בקופה. בתיקים גדולים, מדובר במיליונים רבים.

איורים: איתי רווה

הבעיה: כדי להיות זכאי לדרוש שכר לפי 8א כל הנושים, גם הרגילים שבסוף התור צריכים לקבל נתח מהקופה. זה יוצר עיוות, כי לנאמנים יש אינטרס להפריש משהו לנושים הרגילים – גם אם מדובר בהחזר זעיר בלבד. נניח למשל שהחוב לנושים הרגילים 50 מיליון שקל. הנאמן ישכנע את הבנקים לוותר על 2 מיליון, שיחולקו לרגילים (4% מהחוב כלפיהם בלבד). החלוקה הזעירה הזו "מכניסה" את הנאמן לגבולות תקנה 8א, שתזכה אותו בעד 15% מהקופה – הרבה יותר מכלל התשלום לנושים הרגילים. למרבה הצער, הכנ"ר שבוחן ומגיב לבקשות שכר טרחה לא הצליח עד היום לנטרל תרגילים כאלה, ואין סיבה להניח שהחוק החדש יגרום לו להצליח.

מימין נאמני מגה: רו"ח גבי טרבלסי, עו"ד אמיר ברטוב ועו"ד אודי גינדס | צילום: אוראל כהן, עמית שעל, תומריקו

בעיה נוספת: במקרים הנדירים של הבראה אמיתית והצלחה בביצוע התפקיד, תקנה 8א עשויה לגרור שכר טרחה דימיוני. בתיק מגה, למשל, שלושת הנאמנים מחלקים לנושים מעל מיליארד שקל, מה שאיפשר להם לדרוש לא פחות מ־153 מיליון שקל. טענת נאמני מגה היתה שאלמלא עבודתם המוצלחת, הנושים הרגילים היו עלולים לקבל אפס החזר.

הפתרון: שכר החלוקה הגבוה צריך לחול רק כשבעלי התפקיד עמדו בשתי מטרות החוק: החברה שוקמה וחזרה לפעול כעסק חי (להבדיל ממקרים של מימוש טכני של נכסים), ושיעור פירעון החוב לנושים נכבד. גם אז, השכר צריך להיגזר בעיקר מהפירעון לנושים הרגילים שבסוף התור.

אלא שהחוק החדש לא אומר ולו מילה אחת על גובה שכר הטרחה ומותיר את הנושא כולו ללא שינוי. כפי שהוא כיום. המחוקקים לא ששו להתעמת עם הגילדה החזקה של עורכי הדין, וכך העיוות הגדול לא תוקן והמפרקים ימשיכו לגרוף הון.