אקסטל חויבה להרים מסך בקשר להחלטתה לחלק דיבידנד ב־2018

סודות מישיבות הדירקטוריון: שופטת בית המשפט המחוזי בתל אביב רות רונן חייבה את חברת הנדל"ן האמריקאית אקסטל לחשוף בתוך 21 יום את המסמכים שעל בסיסם חילקה ב־2018 דיבידנד של 75 מיליון דולר. אקסטל של (100%) גארי בארנט, שגייסה חוב בתל אביב, תצטרך בעקבות זאת לחשוף את תזרימי המזומנים החזויים עליהם נסמכו החלטות החברה לגבי הדיבידנד שחולק.

מסמכים שההנהלה הסתמכה עליהם לגבי התזרים החזוי והמקורות והשימושים ביחס למזומנים של החברה; וכן פרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון שבהן נדונה החלוקה. רונן גם חייבה את אקסטל בהוצאות משפט של 25 אלף שקל לשגיא ברוך בנתאי, מגיש הבקשה שמחזיק באג"ח אקסטל.

גארי בארנט, בעלי אקסטל | צילום: בלומברג

בבקשה שהגיש בנתאי באמצעות עוה"ד אופיר נאור, טלי שלו ועדי גרנות, נטען כי במועד חלוקת הדיבידנד היה חשש סביר שאקסטל לא תוכל לפרוע את התחייבויותיה הקיימות והעתידיות בהגיע מועד פירעונן, ולכן מדובר בחלוקה אסורה לפי סעיף 302 לחוק החברות, שנעשתה לטובתו של בעל השליטה בחברה בלבד. חלוקת הדיבידנד, שהיה גדול פי 30 מהרווח הנקי, גרמה אז להתפטרותם של הדח"צ דוד ברוך והדירקטור הבלתי תלוי יהלי שפי.

אקסטל גייסה 1.65 מיליארד שקל, ב־2015 וב־2018 בשתי סדרות אג"ח. סדרה א' שמועד פירעונה הסופי הוא היום, ואג"ח ב' שמועד פירעונה הסופי הוא דצמבר 2021. החברה עמדה בכל הפירעונות של 2019-2018, והיא אמורה לפרוע 340 מיליון שקל ב־2020 ועוד 314 מיליון שקל בדצמבר 2021. בבקשה נטען כי אף שהחובות נפרעו במועד, יש לבחון את חלוקת הדיבידנד בהתאם למידע שעמד בפני החברה במרץ 2018, כשהדיבידנד חולק, ולא על סמך "חכמה בדיעבד", כאשר לצורך הפירעון ב־2018 גייסה אקסטל חוב נוסף של מאות מיליוני דולרים.

גירעון כרוני בהון החוזר

בנתאי טען עוד כי החברה לא שכנעה גם היום שהיא יכולה להבטיח את פירעון כל חובותיה והודתה בעצמה כי יכולתה לעמוד בפירעון חובותיה נסמכת על מכירות עתידיות וגיוסים עתידיים. עוד נטען בבקשה כי בעת שהדירקטורים אישרו את חלוקת הדיבידנד הם לא היו מודאגים מפירעונות העתיד של החברה, ומה שעמד אז לנגד עיניהם היה רק היכולת לגייס את המזומנים הדרושים לתשלום למחזיקי האג"ח באותה שנה.

"עובדה זו מעוררת חשש להתרשלות של הדירקטוריון בבחינת יכולת הפירעון של החברה", טען בנתאי והוסיף שלפי דו"חות החברה, "בתקופה שקדמה לחלוקת הדיבידנד, סבלה החברה באופן עקבי מהפסדים ומהיעדר הכנסות מהותיות". לדבריו, אקסטל אף סובלת מ'גירעון כרוני' בהון החוזר שלה, עניין המהווה אינדיקציה למצב הנזילות שלה ועלול להצביע על בעיה בפירעון ההתחייבויות השוטפות. בנוסף, אג"ח החברה נסחרו באותה תקופה בתשואות דו־ספרתיות שהעידו על הסיכון שראה השוק בנוגע לכשל בפירעון החוב. נתון מהותי נוסף היתה התפטרות של שני הדירקטורים בעקבות ההחלטה על החלוקה.

אקסטל: התובע מטעה

אקסטל שיוצגה בידי עו"ד אמיר ברטוב טענה כי בנתאי פעל בחוסר תום לב, לא העמיד תשתית ראייתית ראשונית לקיומה של עילת תביעה והמסמכים הנדרשים על ידו אינם רלוונטים. אקסטל טענה שגילתה חומר רב יותר משהיה מצופה שהמבקש יסתמך עליו. "על המבקש היה להראות כי למרות הנתונים הפיננסיים של החברה, היא אינה עומדת במבחני החלוקה. המבקש מנסה לצקת משמעויות חדשות ומחמירות למבחני החלוקה הקבועים בחוק, והוא לא הציג נתונים של ממש המעידים על הסיכון לו הוא טוען. הנתונים אותם הציג המבקש, מהווים מידע חלקי, מטעה ולא רלוונטי".

לטענת אקסטל, סך החובות הגדול שלה אינו מעיד, כטענת בנתאי, שהיא איננה עומדת במבחני החלוקה, וכי היא מכירה ברווחי הפרויקטים שלה רק במועד השלמתם. לכן יש לבחון את הרווחיות למשך תקופה ארוכה יותר מזו שאליה מתייחס בנתאי. לטענת אקסטל, התפטרותם של שני הדירקטורים בשל חלוקת הדיבידנד נבעה "משיקולים אישיים של מראית עין", זאת אף שהם הסכימו שהחברה עומדת במבחני החלוקה ואישרו את יכולתה לעמוד בפירעון חובותיה.

פערי המידע בין הצדדים

לדברי השופטת, גילוי המסמכים נועד לאפשר לבנתאי לקבל מידע שיאפשר לו לבסס את תביעתו, לאור פערי מידע שקיימים בין הצדדים. "על בתי המשפט להיות זהירים בהיעתרות לבקשות כאלה, ועליהם למנוע אפשרות של שימוש לרעה בהליך", ציינה רונן בהחלטתה, אך סברה כי למבקש היו אינדיקציות שדי בהן לעורר חשש סביר שהחברה תוכל לעמוד בפירעון חובותיה, כך הירידה בשער האג"ח; הורדת דירוג החוב; נתוני מכירות נמוכים של החברה; קשיי מימון והפסדים מהותיים. על התפטרות הדירקטורים אמרה רונן כי "הדירקטורים הללו סברו שהחלוקה היא בעייתית די הצורך כדי להצדיק את הצעד החריף של התפטרותם ומעוררת על פניה סימני שאלה ביחס לחלוקה".

עם זאת, רונן קבעה גם כי "העובדה שהחברה אינה עומדת בתשלום חובותיה, איננה מעידה בהכרח על כך שהחלטת החלוקה לא היתה סבירה. עם זאת, העובדה שבחלוף הזמן החברה לא קרסה ואכן השכילה לשלם את חובותיה, עשויה לשמש ראיה בעלת משקל לא מבוטל לכך שבזמן אמת ניתן היה לצפות שהחברה תוכל לפרוע את חובותיה במועד. אם יחליט המבקש להגיש תביעה נגד הדירקטורים בחברה בעילה של רשלנות, יהיה עליו להוכיח את רכיב הנזק, שהוא אחד מרכיבי העילה.. ולהוכיח כי לחברה נגרם נזק כתוצאה מהחלוקה האסורה, נזק שהוא מעבר לתוצאה של עצם קיומה של החלוקה. כאשר לא מוכח נזק כזה, לא ניתן לקבוע כי עומדת לחברה עילת תביעה ברשלנות נגד הדירקטורים".

מאקסטל נמסר כי "מדובר בהחלטה עם סף הוכחה נמוך ביותר על אירוע שהתרחש לפני כשנתיים כמעט. ההחלטה נתנה ביום סמלי.. היום שבו אקסטל פורעת למעלה מחצי מיליארד שח אגח א' לאחר פרעון זהה בשנה שעברה ולמעשה היום נמחקות אגח א ממסחר! החברה האמריקאית היחידה שפרעה סדרה שלמה של מיליארד שקל ממקורותיה ללא מחזור חוב בשוק הישראלי. זו חברה עוצמתית עם הון של למעלה מארבעה מיליארד שח!!! החברה פרסמה לפני כשבועיים שלאחר פרעון אגח א, יש בקופתה כבר עכשיו סכום מאוד משמעותי של 95 מיליון דולר ועוד קו אשראי לא מנוצל 75 מיליון דולר. הדבר מדבר בעד עצמו".