משפט שדה: לפצל סמכויות, ולהרגיש כאילו לא

"אני מציע להוציא את החקירות הפליליות נגד ראש הממשלה והשרים מהיועץ המשפטי לממשלה ולהעבירן לפרקליט המדינה". כך הציע יצחק זמיר, יועץ משפטי לממשלה ושופט בית המשפט העליון לשעבר. זמיר דיבר בכנס חיפה למשפט של אוניברסיטת חיפה ולשכת עורכי הדין לפני עשרה ימים, במושב בהנחיית פרופ' מרדכי קרמניצר, שעסק ביוזמה לפצל את משרתו של היועץ המשפטי לממשלה.

הפיצול בין הייעוץ המשפטי לממשלה לבין סמכויות התביעה הוא אחת משתי הרפורמות החשובות ביותר שמבקש לקדם שר המשפטים גדעון סער. השנייה היא חוק יסוד: החקיקה. שתי הרפורמות – הפיצול וחוק יסוד החקיקה – נמצאות כבר עשרות שנים על סדר היום הציבורי, הפוליטי והמשפטי. עד כה הן לא הבשילו ובכל פעם נפלו בגלל מחלוקות משפטיות, אבל גם פוליטיות. האם סער יצליח? קשה להעריך. לגיבוש חוק יסוד: החקיקה פועלת כבר ועדה שהוקמה מכוח ההסכמים הקואליציוניים. לגבי הפיצול טרם הושק מהלך מעשי כלשהו. היועץ שיחליף את אביחי מנדלבליט בפברואר 2022 ייכנס לתפקידו כשהוא שלם ולא מפוצל. אבל יהיה עליו לקחת בחשבון שבמשמרת שלו תופקע ממנו סמכות ההעמדה לדין של התובע הכללי.

מימין: מני מזוז, מתנגד לפיצול; יצחק זמיר, מציע פשרה; סוזי נבות, מציעה "הסדר חדש” עם סמכות מכריעה ליועמ"ש | אוראל כהן ענר גרין ורדי כהנא

1. ארבעת נזקי הפיצול: פוליטיזציה, פגיעה במשילות, היעדר ריסון ופגיעה באפקטיביות

היועמ"שים לדורותיהם מתנגדים לפיצול. בכנס חיפה דיברו על כך שניים: זמיר, כאמור, ומני מזוז. מזוז פירט את הנזקים הצפויים. ארבעה במספר: 

"הראשון, פוליטיזציה של כל מערך הייעוץ המשפטי, כולל פוליטיזציה של המינוי עצמו. מהרגע שהיועץ שהוא לא ראש התביעה הכללית סר המכשול בפני מינוי פוליטי ומכאן קצרה הדרך לפוליטיזציה של כל מערך הייעוץ במשרדים וברשויות השלטון. וזה ישפיע ויחליש את תפקידה של המערכת כשומר סף.

"השני, פגיעה במשילות. כיום הממשלה ושריה יודעים שכאשר כל החלטה ויוזמה שלהם זוכים לאישור היועץ המשפטי, מדובר במהלך חוקי. ברגע שיהיה ייעוץ משפטי פוליטי, לחוות הדעת של היועץ לא יהיה שום ערך בבית המשפט והממשלה עלולה להיתקע בבתי משפט על כל פרויקט והחלטה שתרצה להעביר.

"השלישי, היועץ הוא גם מבקר ומפקח על התביעה הכללית. לריסון שהוא מפעיל יש משמעות.

"הרביעי, פגיעה משמעותית באפקטיביות של אכיפת המשפט הפלילי. התמודדות עם עבירות שלטוניות וגם עם הפשיעה המאורגנת, דורשת שימוש במגוון רחב של כלים. אכיפה שמסתמכת אך ורק על משפט פלילי היא חלקית ולא מספיק אפקטיבית ונדרשים כלים רבים נוספים, למשל מהתחום המנהלי. הפיצול יפגע באפקטיביות של התביעה בתיקים המורכבים".

2. בעיה נקודתית ‑ טיפול נקודתי: זמיר מציע להעביר את חקירות השרים מהיועץ לפרקליט המדינה

ליוזמת הפיצול יש היגיון, שעוד נגיע אליו, אבל יש גם קושי להבינו, כפי שציין קרמניצר. והקושי הוא דווקא מהכיוון של יוזמיו, הפוליטיקאים. מצד אחד הם רוצים להחליש את היועץ, אבל מצד שני הם מחזקים את פרקליט המדינה שהיועץ מרסן אותו, במיוחד בתיקים של הפוליטיקאים. ודוגמאות לא חסרות. מזוז עצמו סגר לראש הממשלה אריאל שרון את תיק האי היווני, בניגוד לדעת פרקליטת המדינה עדנה ארבל. מנדלבליט עצמו ריכך משמעותית את תיקי האלפים של נתניהו והגיש רק אישום שוחד אחד, בתיק 4000, כנגד דעתם של פרקליט המדינה שי ניצן והתובעת בתיק ליאת בן־ארי, שתמכו בסעיף השוחד גם בתיקי 1000 ו־2000. את הדיסוננס הזה העלה גם זמיר בדבריו, בדרך לפשרה שהציע. "נימוקו של שר המשפטים לפיצול הוא טענת ניגוד העניינים. הוא אומר שלא הגיוני ולא ראוי שהיועץ מייעץ בבוקר לשר ובערב מחליט על חקירה פלילית נגדו. אם היה מקום לחשש, זה שהקרבה לשרים תביא אותו להקל. אבל לא זו הכוונה של היוזמה. היא רוצה להחליש את היועץ".

אלא שכאן זורם זמיר עם הבעיה ומציע פתרון: "אני מסכים שהציבור הרחב רואה את בעיית ניגוד העניינים וגם לשרים זה לא נוח. אבל זה נוגע לתיק אחד או שניים בשנה. בגלל זה לפצל את התפקיד? כדי לפתור את הבעיה של כמה שרים, לפגוע בכל המערך של הייעוץ שאין כל טענה נגדו? לכן אני מציע להוציא את החקירות נגד ראש ממשלה ושרים מהיועץ ולהעביר אותם לפרקליט המדינה. בעיה נקודתית – טיפול נקודתי".

3. גם הממשלה חזקה מדי: בהיעדר איזונים אחרים, היועץ המשפטי חייב להיות חזק

טעם חשוב נוסף לפיצול מוסד היועץ המשפטי לממשלה הוא הכוח האדיר שבידיו. מדובר בעובד הציבור החזק ביותר בישראל, וכנראה בעולם הדמוקרטי כולו, אם נוציא מהמשוואה ראשי מוסדות ביון. זמיר מוצא הצדקה לעוצמה הזו, כי היא נועדה לאזן עוצמה גדולה מדי מהצד השני – של ממשלת ישראל. 

פרופ’ יצחק זמיר: “הציבור רואה את בעיית ניגוד העניינים וגם לשרים זה לא נוח. אבל זה נוגע לתיק או שניים בשנה. בגלל זה לפצל את התפקיד?”

עוצמת הממשלה נגזרת ממספר סיבות: סמכויות קיצוניות כתקנות חירום מנדטוריות, שעדיין עומדות לרשותה; העדר חוקה קשיחה שקובעת גבולות לשלטון; כנסת שנשלטת בידי הממשלה ואינה מפקחת אפקטיבית; העדר איזונים ובלמים אחרים שקיימים בעולם הדמוקרטי ‑ כמו שני בתי מחוקקים, הפרדה בין נשיא לראש ממשלה, בחירות אזוריות, כפיפות לבית הדין הבינלאומי לזכויות אדם. במצב הזה, הבלם היחיד לעוצמה הזו היא המערכת המשפטית. ובמערכת הזו, טוען זמיר, משמעותו של היועץ המשפטי לממשלה גדולה יותר מזו של בית המשפט העליון.  "העליון לא יוזם, ועוסק רק במספר קטן של עניינים שמגיע לפתחו. מי שמפקח יום יום על עשרות ומאות אלפי החלטות הוא היועץ המשפטי, הצוות שלו ורשת היועצים במשרדי הממשלה ושאר הרשויות. ההשפעה שלו ‑ על תקינות הממשל, טוהר המידות, זכויות האזרח, על האופי הדמוקרטי של המדינה ‑ היא מכרעת. יש לו יותר מדי עוצמה? ללא ספק, אבל גם כך הוא מאד מתקשה להתמודד עם העוצמה של הממשלה, שמבקשת עכשיו להחליש את המוסד הזה".

"ברוב המדינות המצב שונה, אבל לא לטובה", הוסיף זמיר, "כמעט בכל המדינות אדם אחד מופקד גם על הייעוץ וגם על התביעה, וזה שר המשפטים. בארה"ב הגיעו למסקנה שזה רע. במיוחד לנוכח תקדימים כמו ווטרגייט, שבהם מתברר ששר המשפטים היה עושה דברו של הנשיא ניקסון".

4. פרשות נתניהו הדגימו את הקושי: פרופ’ נבות מציעה להעביר את סמכויות ההעמדה לדין פלילי 

פרופ’ סוזי נבות טענה כי למוסד היועמ”ש כוח שלטוני רב, אולי אף רב מדי, בכל מישורי המשפט: סמכויות של הנחיה משפטית, יכולת לחייב בחוות דעת, סמכויות אכיפה, העמדה לדין, פתיחה בחקירה ועוד. וזאת, כשאין חקיקה ברורה שמסדירה את מלוא הסמכויות הפזורות בלמעלה מ־150 חוקים.

“יש לכל הפחות מראית עין של ניגוד עניינים בין שני התפקידים המרכזיים של היועמ”ש”, אמרה נבות, “ונדמה שפרשות נתניהו רק הדגימו את הקושי: החלטות על העמדה לדין, קביעת הסדר ניגוד עניינים,  פרשנות המושג ‘נבצרות’ ובחינה של פרשיות נוספות, או כאלה הקשורות לבני משפחה. כל אלה היו בידיו של איש אחד”.

לכן, מציעה נבות “הסדר חדש”, ללא פיצול. סמכויות היועץ בתחום העמדה לדין פלילי כולן (ולא רק של שרים, כהצעת זמיר) יועברו לראש התביעה הפלילית. בנוסף, מתבקשת בחינה של כל הסמכויות בתחום האכיפה הפלילית. מה שלא חייב להיות בידי היועץ, יועבר לפרקליט המדינה.

אבל, גם לפי הצעת נבות, ההסדר הזה לא יוליד שני אוכפי חוק שווים במעלה. “היועץ יישאר הפרשן המוסמך של הדין - גם כלפי התביעה הפלילית. במקרים חריגים של מחלוקת עקרונית על פרשנות הדין הפלילי - תהיה ההכרעה הסופית של היועמ”ש. ואת מעמדו זה כפרשן המוסמך של הדין רצוי לעגן במסגרת החוק. בעיני, הוא צריך להיות משפטן בעל שיעור קומה ומעמד בקרב הקהילייה המשפטית, מומחה בתחומי המשפט הציבורי. עצמאי, מקצועי. אדם שנהנה לא רק מאמון הממשלה, אלא גם ובעיקר מאמון הציבור”.